Blog

Valinnanvapauslainsäädännön toteuttamiseen liittyvät STM:n malliasiakirjat; KKV:n arvioita

Sosiaali- ja terveysministeriön sote-palveluntuottajien työryhmä on valmistellut asiakirjamallit, jotka liittyvät sosiaali- ja terveyspalvelujen tulevaan valinnanvapauteen. Asiakirjamallit on tarkoitettu tulevien maakuntien käyttöön. STM on pyytänyt nyt palautetta asiakassetelipalvelujen ja henkilökohtaisella budjetilla tuotettujen palvelujen asiakirjamallien luonnoksista sekä suun terveydenhuollon asiakirjamalleista 15.6.2018 mennessä.

Asiakirjamallien osalta todetaan, että niiden käyttö ei ole velvoittavaa, mutta maakunnat voivat halutessaan hyödyntää niitä.

Asiakirjamalleihin sisältyvät hallintopäätöksen malleina varsinaisen päätöksen ja palveluntuottajille asetettavat ehdot, joista kolmena esimerkkinä mainitut kirurginen toimenpide, kotikuntoutus ja kotikuntoutus. Lisäksi asiakirjamalleihin sisältyvät henkilökohtaisen budjetin hallintopäätöksen mallit ja suun terveydenhuollon asiakirjamallit.

Hallintopäätös on maakunnan tärkein työväline tuottajien ohjauksessa. Hallintopäätös sisältää yhteiset ehdot maakunnan eri palveluntuottajille. Sopimus on tuottajakohtainen.

Kaikki maakunnan ja palveluntuottajien yhteistyöhön liittyvät asiakirjamallit valmistuvat ministeriön mukaan kesäkuun lopulla 2018.

Kilpailu- ja kuluttajaviraston lausunto asiakirjamalleista

Kilpailu- ja kuluttajavirasto (KKV) on antanut lausuntonsa 3.5.2018 ja arvioinut asiakirjamalleja erityisesti markkinoiden toimivuuden edellytysten kannalta kiinnittäen huomiota mm. alalle pääsyn edellytyksiin, kilpailukeinojen käytön mahdollisuuksiin ja kilpailuneutraliteettiin. Yhteenvetona voidaan todeta, että KKV on kiinnittänyt lausunnossaan huomiota malliasiakirjojen useisiin kilpailuoikeudellisiin ongelmiin. Lisäksi KKV on kiinnittänyt lausunnossaan huomiota malliasiakirjojen ehtoihin, jotka on jo poistettu uusimmasta valinnanvapauslakia koskevasta ehdotuksista, minkä vuoksi niitä ei voi pitää siten perusteltuna myöskään sopimusehtoina.

KKV on kiinnittänyt huomiota siihen, että on ilmeistä, että uudistuksen aikataulupaineet huomioiden asiakirjamalleista muodostunee pitkälti myös vallitseva käytäntö maakunnissa, vaikka soveltaminen on perustelujen mukaan vapaaehtoista.

Maakunta- ja sosiaali- ja terveydenhuollon uudistuksen keskeiset tavoitteet ja periaatteet valinnanvapauden toteutumiseksi on todettu myös malliasiakirjojen perusteluina. Näitä ovat asiakkaan valinnanvapauden laajentaminen, palveluntuottajaverkon moninaisuus sekä kilpailullisten elementtinen hyödyntäminen sosiaali- ja terveyspalveluissa ovat keskeisiä keinoja valinnanvapausuudistuksen päätavoitteiden toteuttamiseksi. KKV:n arvion mukaan asiakirjamalleihin sisältyy kuitenkin elementtejä, jotka ovat omiaan heikentämään näiden tavoitteiden toteutumista.

Yhdenvertaisuus, syrjimättömyys ja suhteellisuusperiaate

Asiakirjamallit ovat osa valinnanvapauslain 43 §:n tarkoittamaa hallintopäätöstä sekä 48 §:n mukaista sopimusta. Malliasiakirjojen perusteluissa todetaan vaatimus palveluntuottajien yhdenvartaisesta ja syrjimättömästä kohtelusta näiden tuottaessa valinnanvapauslain 18 §:n mukaisia sosiaali- ja terveyspalveluja. Edelleen todetaan, että ”ehdot ulotetaan koskemaan myös maakunnan liikelaitoksen sosiaali- ja terveyskeskuksen palveluja, ellei liikelaitosmuoto ole oikeudellisesti esteenä joidenkin ehtojen asettamiselle tai lainsäädännössä toisin säädetä.”

Malliasiakirjojen perusteluissa todetaan lisäksi, että ”Suhteellisuusperiaate edellyttää, että viranomaisen toiminnan on kaikin osin oltava asianmukaista, tarpeellista ja oikein mitoitettua. Maakunta ei saa asettaa palveluntuottajille vaatimuksia, jotka eivät ole tarpeellisia palvelutuotannolle. Vaatimukset eivät myöskään saa olla ylimitoitettuja toiminnan tavoitteeseen ja lainsäädännössä asetettuihin vaatimuksiin nähden.”

KKV arvioi kuitenkin, että suhteellisuusperiaate ei kaikilta osin toteudu malliasiakirjojen osalta. KKV toteaa perusteluinaan, että malliasiakirjan ehtojen ja palvelukuvauksen sisältö on varsin laaja ja osittain hyvinkin yksityiskohtainen, jotka ehdot on paikoin kirjattu pakottavaan muotoon. Edellä mainittuihin sisältyy seikkoja, jotka eivät ole tarpeellisia palvelutuotannolle tai saattavat jopa heikentää toimivan kilpailun edellytyksiä.

Palveluntuottajalle asetetut yleiset ehdot ja kilpailu

KKV:n arvion mukaan palveluntuottajalle asetettuihin yleisiin ehtoihin sisältyy ongelmia yleisten ehtojen sisältöön liittyen.

Palveluntuottajille asetetut velvollisuudet sisältävät yksityiskohtaisia ja laajoja ehtoja sekä liityntöjä muuhun alaa koskevaan normistoon. KKV:n mukaan edellä mainittu lisää tarpeettomasti ehtojen laajuutta.

KKV:n mukaan suhteellisuusperiaate ei kaikilta osin toteudu valinnanvapauslain tarkoittamalla tavalla myöskään palveluntarjoajille asetettujen yleisten ehtojen vuoksi. Hallinnollinen taakka on omiaan vaikeuttamaan pienten ja keskisuurten yritysten mahdollisuuksia tulla valinnanvapauslain tarkoittamiksi palvelujen tuottajiksi.

Palveluntuottajien velvoite tietojen hallintaan ja luovutukseen

Hallintopäätöksen ehdot ja niitä täsmentävä palvelukuvaus (9.5 Tiedon hallinta ja luovutus) sisältävät palveluntuottajille velvoitteet tiedon tuottamiseen ja luovutukseen maakunnalle. Tiedot olisi toimitettava ehtojen mukaan kuukausitasoisesti sekä sosiaali- ja terveyskeskuskohtaisesti kuukausittain. Tietojen toimitusvelvoite koskisi esimerkiksi asiakkaille annettuja palveluita ja suoritettuja toimenpiteitä, palvelujen vaikutuksia ja kustannuksia sekä henkilöstön täydennyskoulutusta.

KKV:n arvion mukaan maakunnan järjestämisvastuun toteuttaminen edellyttää asianmukaisen ja relevantin tiedon saamista oikea-aikaisesti palveluntuottajilta. Näyttäisi kuitenkin siltä, että velvoitteet eivät ole kaikilta osin suhteellisuusperiaatteen (valinnanvapauslaki 44 §) mukaisia. Esimerkiksi velvoite palveluiden vaikutusta koskevan tiedon keräämiseen ja välittämiseen kuukausitasolla on KKV:n mukaan käytännössä mahdotonta ottaen huomioon esimerkiksi terveyspalvelujen vaikutusten mittaamiseen liittyvät haasteet.

Kaavailtujen ehtojen hyväksyminen johtaisi viraston arvion mukaan mittaviin hallinnollisiin kustannuksiin, jotka rasittaisivat kohtuuttomasti ennen muuta PK-yrityksiä vaikeuttaen niiden markkinoille tuloa ja siellä toimimista. Tiedontuottamisvelvoitteet tulisikin viraston käsityksen mukaan arvioida uudelleen.

KKV on lausunut, että PK-yritysten toimintaedellytysten turvaaminen edellyttää, että tietojen keräämiseen liittyvä hallinnollinen taakka arvioidaan huolellisesti ja että mahdolliset päällekkäisyydet tuottajalakia koskevien tiedonantovelvoitteiden ja maakunnan asettamien ehtojen mukaisten velvoitteiden osalta eivät aiheuta tarpeetonta päällekkäistä työtä.

Tutkimus- ja kehitystyö sekä immateriaalioikeudet

Malliasiakirjojen palveluun liittyviin ehtoihin (luku 4) sisältyy tutkimus- ja kehittämistoimintaa koskeva osio (4.9.2). Tavoitteena todetaan se, että palveluntuottaja kehittää jatkuvasti uusia asiakaslähtöisiä ja kustannustehokkaita toimintatapoja maakunnan palvelustrategian tavoitteiden ja valtakunnallisten strategisten tavoitteiden saavuttamiseksi.

KKV:n arvion mukaan palvelukuvauksen tuottajille asettamat velvoitteet toisaalta kehittää toimintatapoja ja informoida niistä ja toisaalta vaatimus pyytää muutoksiin joiltakin osin lupa voivat olla tuottajien kannalta epäselviä ja vähentää kehittämisaktiivisuutta.

Palvelukuvaukseen on sisällytetty tuottajille velvollisuus osallistua alueellisiin seuranta- ja kehittämisryhmiin. KKV toteaa, että tältä osin palvelukuvaukseen sisältyy tiettyjä kilpailuoikeudellisia ongelmia.

KKV toteaa, että valinnanvapausjärjestelmällä tavoitellaan hyötyjä ja erityisesti kustannussäästöjä palveluntuottajien välisellä kilpailulla, kuten palveluiden laatutekijöillä. Hallintopäätöksen malliehdoissa ja palvelukuvauksessa täsmennetty yhteistyövaatimus näyttäisi KKV:n mukaan kuitenkin velvoittavan palveluntuottajat sellaiseen laaja-alaiseen yhteistyöhön ja keskusteluihin mm. palveluiden laatutasosta ja palvelutoiminnan kehittämisestä, jotka voivat olla itsessään ristiriidassa kilpailulainsäädännön kanssa. Samalla malliasiakirjassa asetettu edellytys vaarantaa valinnanvapausmallilla tavoiteltujen tehokkuushyötyjen toteutumisen.

Malliasiakirjojen immateriaalioikeuksia (9.6) koskevien ehtojen tavoitteena on varmistaa, että julkisesti rahoitetun toiminnan tuloksena syntyviin immateriaalioikeuksiin ei liity epäselvyyksiä.

Ehtojen mukaan, mikäli palveluntuottajalle on syntynyt immateriaalioikeuksia hallintopäätöksen kattamassa palvelutuotannossa, maakunnalle syntyy niihin ei-yksinomainen, vastikkeeton käyttöoikeus, joka sisältää oikeuden käyttää, kopioida ja tehdä tai teettää muutoksia palvelun lopputuloksiin ja julkaista ne haluamallaan tavalla. Maakunnalla on myös oikeus luovuttaa tämä käyttöoikeus vastikkeetta ja ilman palveluntuottajan lupaa muille maakunnille ja kunnille sekä muulle palveluntuottajalle, ellei palveluntuottajalla ole perusteltuja syitä kieltää luovuttamista.

KKV:n mukaan ehtoon sisältyy ongelmia, koska palveluntuottajan edellytettäisiin käytännössä lähes ehdoitta ja korvuksetta luovuttavan innovaatioihin mahdollisesti liittyvät immateriaalioikeudet maakuntien kautta mm. kilpailijoilleen.

Tuottajalle asetettu vakuudenasettamista koskeva velvoite

Hallintopäätöksen malliasiakirjan ehtojen mukaan maakunta voisi edellyttää yksityiseltä palveluntuottajalta vakuutta, jonka tavoitteena olisi varmistaa, että palveluntuottajalla on lainsäädännön edellyttämät toimintaedellytykset, joiden avulla voidaan turvata asiakkaan lakisääteisten palvelujen toteutuminen ja palvelutuotannon jatkuvuus. Asiakirjamallin mukaan riittävä vakuus olisi 15 prosenttia palveluntuottajan saamasta kahdentoista (12) kuukauden aikana kertyneestä laskennallisesta, arvolisäverottomasta kiinteästä korvauksesta.

KKV:n mukaan vakuusvaatimus on kuitenkin poistettu uudesta lakiesityksestä, joten sitä ei voi pitää perusteltuna myöskään malliasiakirjan ehdoissa.

KKV arvioi, että vakuus voi muodostua esteeksi markkinoille tuloon etenkin PK-yrityksille, jolla voi olla epäsuotuisat vaikutukset markkinoiden toimivuuteen. Lisäksi, koska vaatimus koskee vain yksityisiä tuottajia, olisi kaavailtu vakuusvaatimus KKV.n lausuman mukaan ongelmallinen myös kilpailuneutraliteetin kannalta.

KKV:n lausuman mukaan malliasiakirjoilla ei tulisi kannustaa maakuntia asettamaan sellaisia tuottajille sellaisia ehtoja ja vaatimuksia, jotka voivat tarpeettomasti vaikeuttaa PK-yritysten toimintamahdollisuuksia tai heikentää kilpailuneutraliteettia. Tältä osin KKV viittaa myös työ- ja elinkeinoministeriön julkaisuun ”Pienten ja keskisuurten yritysten liiketoimintaedellytykset sosiaali- ja terveysalalla” (TEM 8/2018).

Pienten toimijoiden toimiminen sosiaali- ja terveyskeskusten palveluntuottajina

KKV:n mukaan valinnanvapauslaki itsessään edellyttää erityisesti sote-keskustuottajilta sellaisen palvelukokonaisuuden tuottamista, joka voi olla pienempien toimijoiden kannalta haasteellinen. Muun muassa edellä mainitusta syystä olisi KKV:n mukaan ”erittäin tärkeää, että asiakirjamallit eivät ”kannustaisi” maakuntia asettamaan sellaisia ehtoja ja vaatimuksia, jotka voivat tarpeettomasti vaikeuttaa PK-yritysten toimintaedellytyksiä.”

Asiakirjamallit muodostavat KKV:n mukaan laajan ja yksityiskohtaisen paketin, jonka lähtökohtana näyttäisi olevan iso terveyspalvelujen tuottaja, jolla on voimavaroja täyttää yksityiskohtaisen sääntelyn vaatimukset ja velvoitteet. Palvelukuvausmalli viittaa KKV:n mukaan isoihin sote-keskustuottajiin. PK-yritysten mahdollisuudet täyttää kaikkia malleissa edellytettyjä velvoitteita on KKV:n mukaan rajalliset (viitaten esimerkiksi sote-palvelujen tuottajalta mahdollisesti edellytettävään osallistumiseen työelämän ulkopuolelle joutumisen ehkäisemiseen sekä työllisyyden edistämiseen). Ehtoja tulisi KKV:n mukaan tarkastella uudelleen PK-yritysten toimintamahdollisuuksien edistämisen kannalta.

Myös palvelutuottajan toimitiloja ja toimintaympäristöä (4.6.1) sisältä osio näyttäisi KKV:n mukaan sisältävän kohtia, joiden sisällyttäminen maakunnan hallintopäätöksen ehtojen liitteeseen ei vaikuttaisi välttämättä perustellulta (”Toimitilojen on tuettava asiakkaiden ja potilaiden sosiaalista vuorovaikutusta. Toimitilojen ja toimintaympäristön viihtyisyyttä voidaan lisätä laadukkaan suunnittelun ja taiteen avulla. Sosiaalista vuorovaikutusta voidaan tukea esimerkiksi taide- ja kulttuurilähtöisillä menetelmillä.”)

STM:n asiakirjamallit:

http://alueuudistus.fi/hallintopaatos-ja-sopimus

KKV:n lausunto Dnro KKV/363/03.02/2018

https://www.kkv.fi/ratkaisut-ja-julkaisut/aloitteet-lausunnot-ja-kannanotot/2018/3.5.2018-sosiaali–ja-terveyskeskuksia-koskevat-asiakirjamalliluonnokset/

”Pienten ja keskisuurten yritysten liiketoimintaedellytykset sosiaali- ja terveysalalla” (TEM 8/2018):

http://julkaisut.valtioneuvosto.fi/bitstream/handle/10024/160732/TEMrap_8_2018_verkkojulkaisu.pdf?sequence=1&isAllowed=y

 

Marja-Liisa Järvinen

Asianajaja, varatuomari

Asianajotoimisto Järvinen & Co Oy | WinLaw

Yritystoiminnan sukupolvenvaihdos on tullut ajankohtaisemmaksi yhä useammassa pk-yrityksessä

Ennakointi auttaa

Oletko miettinyt, kuka tai ketkä yritystoimintaasi jatkavat poismenosi jälkeen?

Sukupolvenvaihdoksella tarkoitetaan perheyrityksen omistuksen vaihtumista suoraan perhepiirissä tai lähisukulaisten kesken. Yhä useammin vaihtoehtona on kuitenkin myös yrityksen myynti ulkopuoliselle ostajalle. Kun sukupolvenvaihdosta lähdetään miettimään, on tärkeää tiedostaa, että verolainsäädäntö tarjoaa huojennussäännöksiä, joita sovelletaan luovutettaessa yritys tai sen osa yritystoimintaa jatkavalle henkilölle.

Yritystoiminnasta luopuvalle henkilölle vastuun siirtäminen on usein vaikeaa, eikä ehkä koskaan tunnu ajankohtaiselta, sillä onhan kyseessä omasta elämäntyöstä luopuminen. On kuitenkin hyvä muistaa, että mitä aikaisemmassa vaiheessa suunnitelmat lyödään lukkoon, on harkittavissa sitä useampia erilaisia verotuksellisia mahdollisuuksia sukupolvenvaihdoksen toteuttamiseen.  Jos suunnittelu aloitetaan vasta kuolinvuoteella, ovat vaihtoehdot tällöin rajattuja, joten on järkevää olla liikkeellä hyvissä ajoin.  Paras aloitushetki on usein silloin, kun yritystoiminnasta luopuja on vielä aktiivisesti mukana yrityksen päivittäisessä toiminnassa.

Sukupolvenvaihdokseen liittyvien verotustekijöiden selvittäminen on luonnollisesti tärkeää, koska veroseuraamukset voivat kohdistua yrityksestä luopuvan ja luovutuksensaajan lisäksi myös luovutuksen kohteena olevaan yhtiöön. Toimintamallin valinta riippuu yritystoiminnasta luonteesta ja luopujan omista tavoitteista ja toivomuksista, mitkä on selvitettävä ennen käytännön toimenpiteisiin ryhtymistä. Usein on harkittava esimerkiksi se, kuinka luopujan elanto voidaan turvata.  Tärkeä sukupolvenvaihdoksen yhteydessä mietittävä asia on myös luovutettavan yhtiön arvonmääritys, joka on yksi keskeisimpiä asioita sukupolvenvaihdosta suunniteltaessa. Myös rahoitusjärjestelyiden suunnittelulle on usein varattava oma aikansa.

Näin ollen toteutukselle ei yhtä yleispätevää mallia, vaan kyseeseen tulee aina tapauskohtainen harkinta.

Monet toteutustavat

Käytännössä sukupolvenvaihdoksen toteuttamiseen on useita tapoja ja niiden yhdistelmiä, joiden kaikkien kohdalla on harkittava sekä yhtiöoikeudellisia että verotuksellisia näkökohtia. Seuraavat ovat yleisimpiä keinoja toteuttaa sukupolvenvaihdos:

  1. Osake- tai liiketoimintakauppa
  2. Lahja tai lahjanluonteinen kauppa
  3. Omien osakkeiden hankkiminen
  4. Liiketoimintojen eriyttäminen jakautumisella

Kun tavoitteet ovat selvillä ja siirrytään hyvin suunnitellun sukupolvenvaihdoksen toteutukseen, on tärkeää huomioida verolainsäädäntömme tarjoamat mahdollisuudet, joiden avulla haluttuun lopputulokseen on mahdollista päästä merkittävästi kevyemmällä verorasituksella, kun hyödynnetään perintö- ja lahjaverotuksen tarjoamia huojennusvaihtoehtoja. Huojennuksia hyödyntämällä voidaan merkittävästi pienentää sekä myyjän että jatkajan verorasitusta. Näitä huojennuskeinoja tarkasteltaessa on kuitenkin huomioitava se, että huojennukset vaativat niihin vetoavalta usein aktiivisia toimenpiteitä ja nimenomaista vetoamista siihen, että huojennusta halutaan sovellettavaksi käsillä olevaan tapaukseen. Tärkeää on havainnoida myös se, että useissa tapauksissa huojennusten saaminen edellyttää, että yritystoimintaa todellisuudessa myös jatketaan.

Monista toteutustavoista ja niiden yhdistelmistä voidaan valita juuri sinun yrityksellesi sopiva toimintavaihtoehto.  Vaiheittaisesti toteutetulla ja hyvin mietityllä sukupolvenvaihdoksella päästään parhaaseen lopputulokseen.

Prosessin läpivienti on usein raskas niin henkisesti kuin verotuksellisestikin. Asiantuntijan käyttäminen jo suunnittelun alkuvaiheessa mahdollista onnistuneen ja verotehokkaan sukupolvenvaihdoksen. Ota siis rohkeasti yhteyttä!

Tutustu sukupolvenvaihdos riskianalyysiimme materiaalipankissamme!

Kirjoittaja Petri Anttila on WinLaw:n asianajaja, joka on aikaisemmin työskennellyt useiden vuosien ajan liikejuridiikan parissa, muun muassa asianajotoiminnassa, verohallinnossa ja Patentti- ja rekisterihallituksessa. Anttilan erikoistumisalueita ovat yhtiöoikeus ja veroasiat. 

 

🔜 Aiheesta tulossa myös webinaari lähiaikoina, pysythän kuulolla!

Mikä ihmeen tietosuojauudistus ja GDPR?

EU:n yleinen tietosuoja-asetus astuu voimaan 25.5.2018 kaikissa EU:n jäsenmaissa. Koskeeko asetus myös omaa yritystoimintaani, moni miettii. Vastaus on mitä todennäköisimmin kyllä.

Tietosuojaa koskevat vaatimukset päivittyvät, mutta toisaalta monet periaatteet säilyvät myös ennallaan. Ongelmat ratkeavat tietosuoja-asioiden hoidon päivittämisellä. Sakko- ja kieltouhkien vuoksi toimet ovat kuitenkin välttämättömiä.

Mitä tietosuoja tarkoittaa?

Henkilötiedot tarkoittavat tietoja, joista henkilö voidaan tunnistaa. Henkilötietoja ovat esimerkiksi nimi, syntymäaika ja yhteystiedot.

Yritykseesi kertyy usein väistämättä monin eri tavoin tietoja asiakkaista, joista muodostuu rekistereitä. Nämä rekisterit pitävät sisällään henkilötietoja.  Yrityksesi tulee ottaa huomioon tietosuoja aina, kun henkilötietoja käsitellään eikä tietoja saa käyttää muuhun tarkoitukseen kuin mihin ne on kerätty.

Tietosuoja-asetusta (General Data Protection Regulation, lyhenne GDPR) sovelletaan lähtökohtaisesti kaikkeen henkilötietojen käsittelyyn. Koska kyseessä on laajalle vaikuttava uudistus, on aihetta koskevia ohjeita ja koulutuksia julkaistu pilvin pimein jo vuosien ajan.

Miten toimia käytännössä?

Käytännössä kyse on kansallisen lakimuutoksen kaltaisesta tilanteesta: vaatimukset päivittyvät, mutta samaan aikaan monet periaatteet myös säilyvät ennallaan. Tietosuoja-asetus tuo uusia tietosuojaa ja henkilötietojen käsittelyä koskevia velvoitteita, joihin rekisterinpitäjien ja henkilötietojen käsittelijöiden (eli käytännössä suurimman osan yrityksistä) on valmistauduttava. Tietosuoja-asetuksen rikkomisesta voi seurata sakkoja tai ääritilanteessa jopa henkilötietojen käsittelykielto.

Keskeistä uudessa sääntelyssä on rekisterinpitäjän osoitusvelvollisuus. Rekisterinpitäjän velvollisuudet kasvavat sitä mukaa, mitä korkeampia riskejä henkilötietojen käsittelyyn liittyy. Rekisterinpitäjän on myös pystyttävä osoittamaan, että se noudattaa tietosuoja-asetusta. Henkilötietojen käsittely on kaikilta osin suunniteltava ja dokumentoitava.

Valmistautuessasi tietosuoja-asetukseen on huolehdittava mm. seuraavista asioista:

  • Selvitä, pitääkö organisaatioosi nimittää tietosuojavastaava.
  • Selvitä, miten organisaatiossasi käsitellään henkilötietoja.
  • Käy läpi kaikki henkilötietojen käsittelyn vaiheet keräämisestä hävittämiseen ja dokumentoi ne.
  • Selvitä, millä perusteella organisaatiosi käsittelee henkilötietoja.
  • Arvioi millaisia riskejä henkilötietojen käsittelyyn liittyy organisaatiossasi.
  • Selvitä, miten riskejä voitaisiin minimoida.
  • Ryhdy toimenpiteisiin, jotka vastaavat henkilötietojen käsittelyyn liittyvää riskiä. Esimerkiksi silloin, kun henkilötietojen käsittelyyn kohdistuu todennäköisesti korkea riski, on rekisterinpitäjän tehtävä tietosuojaa koskeva vaikutustenarviointi.
  • Selvitä, miten organisaatiosi noudattaa tietosuoja-asetuksessa määriteltyjä rekisteröityjen oikeuksia.
  • Selvitä, miten rekisteröityjen pyyntöihin tällä hetkellä vastataan.
  • Huolehdi tietoturvasta.
  • Valmistaudu ilmoittamaan henkilötietojen tietoturvaloukkauksista.
  • Jos organisaatiosi on ulkoistanut henkilötietojen käsittelyyn liittyviä tehtäviä, varmista, että toimeksiantosopimukset ovat kirjallisia ja vastaavat laadultaan asetuksessa säädettyjä ehtoja.
  • Jos organisaatiosi toimii usean EU:n jäsenmaan alueella, määrittele johtava valvontaviranomainen.
  • Selvitä, miten organisaatiosi on huomioitava lasten erityisasema.

 

Tietoturva on keino henkilötietojen suojaamiseen.  Tietoturvalla tarkoitetaan tietoaineiston, tässä henkilötietojen, ja niitä koskevien tietojärjestelmien suojaamista. riippumatta siitä ovatko henkilötiedot sähköisessä, paperisessa tai muussa muodossa. Henkilötietojen tietoturvan tavoitteena on varmistaa, että tiedot ovat vain niiden käytössä, joilla on siihen oikeus (henkilötietojen luottamuksellisuus). Lisäksi tietoturvalla varmistetaan, että tiedot ovat niihin oikeutetun käytössä, silloin kun tietoja tarvitaan ja ne ovat oikeassa muodossa siten, etteivät ne hallitsemattomasti muutu(eheys).

Uuden lainsäädännön tavoitteena on yksinkertaisesti parantaa ja harmonisoida henkilötietojen suojaa ja rekisteröityjen oikeuksia, sekä vastata uusiin digitalisaatioon ja globalisaatioon liittyviin tietosuojakysymyksiin yhteismarkkinat huomioiden.

 

Kirjoittaja Tuure Kolehmainen on WinLaw:n lakimies, joka avustaa yrityksiä tietosuojapäivityksissä. 

 

🔜 Tulossa 8.5 klo 13.00 Keski-Suomen Kauppakamarin kanssa yhteistyössä jäsenille maksuton WinLaw- tietosuojawebinaari! Ilmoittautumislinkki tässä.

 

 

Verosuunnittelua vai veronkiertoa?

KHO on ottanut kantaa kysymykseen ratkaisussaan 2018:40 koskien työpanososingon luontoisen tulon verotusta ja yhtiömuodon valintaa.

Korkein hallinto-oikeus katsoi tuoreessa ratkaisussaan 2018:40, että yhtiöjärjestelylle ei ollut olemassa riittävästi liiketaloudellisia perusteita. Näin ollen tapauksessa katsottiin voitavan soveltaa veromenettelylain veronkieropykälää.

Yhtiöjärjestelyille on toki oltava aidosti verotuksesta riippumattomat liiketaloudelliset perusteet, jotta kyseessä oleva järjestely olisi hyväksyttävissä. Verojen minimointi ei yksinään ole vero-oikeudellisessa tarkastelussa riittävä liiketaloudellinen peruste yhtiöjärjestelylle. Yrityksellä on siten oltava todellisia liiketaloudellisia perusteita yritysjärjestelylle, jotta toimintaa ei tulkittaisi veron kiertämiseksi.

Nyt annetun KHO:n ratkaisun myötä moni kysymys jäi vaille vastausta ja odottamaan KHO:n tulevia linjauksia, eli veron minimoinnin ja veronkierron välistä selkeämpää rajanvetoa.

Missä kulkee siis veronkiertosäännöksen soveltamisen raja? Johtaako verotuksellisesti edullisimman toimintamallin valitseminen jatkossa veronkiertosäännöksen soveltamiseen? Missä määrin ammatinharjoittajat voivat enää luottaa verolakien säännöksiin ja verojärjestelmän ennustettavuuteen, jos kerta verottaja voi puheena olevan ratkaisun valossa sivuuttaa pykälien sanamuodot? Onko riskit ja ennakoimattomat tilanteet vältettävissä tässä tilanteessa ainoastaan sitovan ennakkotiedon hakemisella?

Asiaa pyritään valottamaan tarkemmin alla olevassa oikeustapauskommentissani.

KHO 2018:40 oikeustapauskommentti

Korkeimman hallinto-oikeuden (KHO) 21.3.2018 antamassa ratkaisussa otettiin kantaa lääkäriyhtiön yritys- ja osingonjakojärjestelyihin liittyneisiin verotuksellisiin kysymyksiin: oliko kyseinen toiminta tulkittavissa veronkierroksi ja oliko kommandiittiyhtiönä toimineesta lääkäriyhtiöstä jaettu työpanososingon luontoinen tulo (voitto-osuus) siten verotettava ansiotulona.

Aikaisemmin ammatinharjoittajan työpanoksen mukaan jaettava osinko on tuloverolain mukaisesti tulkittu ammatinharjoittajan ansiotuloksi, kun osinkoa on nostettu nimenomaisesti osakeyhtiöstä. KHO:n ratkaisun (äänestys 3-2) Toisin kuin osakeyhtiö, kommandiittiyhtiöhän ei ole erillinen verovelvollinen, vaan sen tulos jakautuu verotettavaksi yhtiömiehille.

Tapauksessa lääkäri A oli ollut C Oy:n osakkeenomistaja, ja C Oy oli ollut B Ky:n vastuunalainen yhtiömies. C Oy:n ohella B Ky:ssä toimi muidenkin lääkäreiden omistamia osakeyhtiöitä vastuunalaisina yhtiömiehinä. Kullekin vastuunalaiselle yhtiömiehelle (osakeyhtiöille) oli perustettu B Ky:ssä oma tulosyksikkönsä, jonka liikevaihto muodostui kunkin lääkäriosakkaan, A mukaan lukien, suorittaman työn perusteella.

KHO_MALL

Lääkäri A teki siis töitä kommandiittiyhtiössä B, joka maksoi lääkäri A:n työstä A:n omistamalle osakeyhtiölle C Oy:lle. Ennen B Ky:n perustamista vastaavalla tavalla järjestettyä toimintaa oli ollut Y Oy:ssä, josta lääkäriosakkaat A mukaan lukien olivat pikkuhiljaa siirtyneet B Ky:n palvelukseen.

On ilmeistä, että toteutetuilla järjestelyillä pyrittiin hyödyntämään tuloverolain pykälässä ollutta aukkoa, jonka mukaan kommandiittiyhtiön työpanososingon luontoisena tulona jakamaa voitto-osuutta verotettaisiin pääomatulona. Lääkäri A:n tuloilla verotus olisi ollut tällöin kevyempää kuin osakeyhtiöstä jaettu työpanososinko, jota verotetaan kyseisen lainkohdan mukaisesti ansiotulona. B Ky:ssä toimitetun verotarkastuksen havaintojen perusteella Verohallinto kuitenkin lisäsi A:n ansiotuloihin työpanososingon luontoisena tulona sen tulo-osuuden, joka oli jaettu B Ky:stä vastuunalaiselle yhtiömiehelle C Oy:lle. Verotus toteutettiin siis siten kuin B Ky olisi ollut osakeyhtiö.

Tapauskohtainen arviointi

KHO totesi, että vaikka verovelvollisilla on sinänsä lähtökohtaisesti oikeus valita erilaisista toimintavaihtoehdoista (kuten yhtiömuodoista) verotuksellisesti edullisin menettely, verotuksessa on kuitenkin pyrittävä arvioimaan tehtyjä toimenpiteitä niiden tosiasiallisen taloudellisen luonteen mukaan. KHO katsoi, että kommandiittiyhtiön B käyttöön perustuva toimintamalli on ollut liiketaloudellisilta perusteiltaan suhteellisen ohut ja osin keinotekoinen, kun otetaan huomioon, että toimintamallilla saavutettava hyöty liittyy lähinnä lääkäri A:lle kertyvän voitonjaon verotukseen.

Koska toimintamalli ei siten kokonaisuutena vastannut asian varsinaista luonnetta ja tarkoitusta, on Verohallinto toiminut KHO:n mukaan oikein verottaessaan B Ky:n vastuunalaiselle yhtiömiehelle C Oy:lle kuuluneen osuuden B Ky:n voitosta ansiotuloksi katsottavana työpanososinkona. Kyseessä oli äänestysratkaisu 3-2, joten ratkaisu hyväksyttiin tiukimmalla mahdollisella . Vähemmistössä olleet oikeusneuvokset olisivat hyväksyneet lääkäri A:n valituksen sillä perusteella, että verovelvollisella on valinnanvapaus yhtiömuodon suhteen, eikä tietyn yhtiömuodon valinta sinänsä voi johtaa veronkiertämissäännöksen soveltamiseen.

 

Kirjoittaja Petri Anttila on WinLaw:n asianajaja, joka on aikaisemmin työskennellyt useiden vuosien ajan liikejuridiikan parissa, muun muassa asianajotoiminnassa, verohallinnossa ja Patentti- ja rekisterihallituksessa. Anttilan erikoistumisalueita ovat yhtiöoikeus ja veroasiat. 

Miten arvioida ostettavaa yritystä tai liiketoimintaa, miten välttää riskit?

Usein kuulee sanottavan, että ”älä osta sikaa säkissä”. Esimerkiksi kiinteistön- ja asuntokaupoissa kohteen tarkastukset ennen kaupantekoa ovat jo yleinen kauppatapa. Yllättäen yrityskaupoissa luottamus ns. herrasmies-sopimuksiin, sanallisiin vakuutuksiin ja intuitioon on kuitenkin edelleen varsin yleistä.

Mitä tarkoittaa Legal Due Diligence?

Lyhyesti todeten, Legal Due Diligence tarkoittaa ostettavan yrityksen oikeudellista tarkastusta, jolla ennakoidaan kohteeseen liittyvät riskit ja vastuut. Due Diligence- raportti sisältää huomioita, johtopäätöksiä ja toimenpide-ehdotuksia kohteeseen liittyen.

Tarkastuksen ansiosta ostaja saa selkeän kokonaiskuvan yrityksen liiketoiminnasta sekä sen vastuista ja riskeistä. Ostaja voi siten välttää tekemästä huonoja kauppoja tai maksamasta liian korkeaa hintaa kohdeyrityksestä.

Miksi Legal Due Diligence?

Jälkikäteen arvioiden näppituntuma ja luottamus asioiden tilasta voi käydä kalliiksi. Vaikka kummallakaan osapuolella ei olisi pahaa tahtoa, jo pelkästään asioiden erilainen ymmärtäminen ja mieltäminen voivat johtaa ongelmiin kaupanteon jälkeen. Mielikuva jostain asiasta kun ei välttämättä pidä paikkaansa. Tilanne on tällöin epämiellyttävä sekä ostajan että myyjän kannalta.

Arvio on siis syytä tehdä ennakkoon, koska yrityskaupassa, vaikkapa asuntokauppaan verraten, on moninkertainen määrä eri asioita ja seikkoja, jotka tulisi varmistaa ja tarkistaa etukäteen ostettavan yrityksen olennaisista asiakirjoista.

Halu ja into ostaa yritys saattavat syrjäyttää riskitietoisuuden. Voidaan toki todeta, että kaikkeen kaupankäyntiin liittyy riskejä, mutta tietoinen riski erityisesti yrityskaupassa on toinen asia kuin ennalta-arvaamattoman ja tiedostamattoman riskin ottaminen. Yrityskaupan riitautuminen voi johtaa puolestaan pitkälliseen ja kalliiseen oikeudenkäyntiin. Lisäksi saattaa käydä myös niin, että yhtiön hallitus ja operatiivinen johto voivat tietyissä tilanteissa joutua viime kädessä henkilökohtaiseen vastuuseen siitä, että riskejä ei ole ennakkoon selvitetty ja kartoitettu.

Due Diligence –tarkastuksen mittakaava riippuu tarkastuksen kohteena olevan yrityksen koosta ja toiminnan laadusta ja laajuudesta. Tarkastuksessa käydään läpi olennainen ja tarpeellinen aineisto, kuten olennaiset sopimukset mahdollisine tarkentavine kysymyksineen myyjälle (esimerkiksi työ- ja johtajasopimukset) ja muu asiakirja-aineisto, kuten viranomaisluvat.

Kirjoittaja Petri Anttila on WinLaw:n asianajaja, joka on aikaisemmin työskennellyt useiden vuosien ajan liikejuridiikan parissa, muun muassa asianajotoiminnassa, verohallinnossa ja Patentti- ja rekisterihallituksessa. Anttilan erikoistumisalueita ovat yhtiöoikeus ja veroasiat.

Haluatko kuulla lisää?

Suoritamme yrityskaupan kohteen oikeudellisia tarkastuksia, joilla ennakoidaan kohteeseen liittyvät riskit ja vastuut, sisältäen analyysin ja toimenpide-ehdotukset.

 

Artikkeli on julkaistu 11.4 yhteystyökumppanimme Keski-Suomen Kauppakamarin uutiskirjeessä ja blogissa, linkki julkaisuun.

Seuraathan WinLaw:ta jo LinkedIn- palvelussa? Napsauta logoa päästäksesi LinkedIn- sivullemme!

LinkedIn

Suoritamme Due diligence -tarkastuksia/ We offer legal Due diligence services

Suoritamme Due diligence -tarkastuksia

Suoritamme yrityskaupan kohteen oikeudellisia tarkastuksia, joilla ennakoidaan kohteeseen liittyvät riskit ja vastuut, sisältäen analyysin ja toimenpide-ehdotukset. Due diligence- arvion perusteella asiakas saa tarkemman käsityksen  kaupan kohteesta ja tarvittavista kaupan ehdoista.

We offer legal Due diligence services

Due diligence review gives our client relevant information of the target company’s business before concluding, e.g., the business acquisition. As a result of due diligence, our client will have a clear overview of the target company that enables client to avoid excessive costs and risks related to transaction in question. Due diligence conducted by Winlaw’s experts will improve your chances to get best outcome from the transaction negotiations.

Public procurement: Harmonisation of the rules and digital transformation

According to EU´s public procurement directives, WTO´s Agreement on Government Procurement (GPA) and OECD´s “Recommendation on Public Procurement” (2015) the main principles of public procurement are the same and common. These principles are transparency, proportionality, equal treatment and non-discrimination. In accordance with rules and recommendations of EU, WTO and OECD by means of digital transformation it´s possible to ensure simply, fair and effective procurement procedures and effective competition, and also open the access to public procurement markets for new entrants and small and medium enterprises.

It seems that the common goal is clear. To ensure open, fair and transparent conditions of competition in the public procurement markets, the rules and regulations should be the same globally. With international obligations it´s possible to contribute the expansion of world trade on a multilateral, non-dicscriminatory basis.  

European Union, The World Trade Organization (WTO) and The Organization for Economic Co-operation and Development (OECD) aim to bring public procurement under internationally agreed common trade rules and regulations. To ensure open, fair and transparent conditions of competition in the government procurement markets, the rules and regulations should be the same globally.

To ensure open, fair and transparent conditions of competition in the government procurement markets, WTO have negotiated the Agreement on Government Procurement (GPA). GPA is a binding international treaty which is ratified by 19 parties. The text of GPA includes rules requiring that open, fair and transparent conditions of competition be ensured in government procurement, such the same as in the European Public Procurement directives.

OECD has published Recommendation on Public Procurement (2015). OECD´s Recommendations guidelines the Public Corporate Governance in public procurement. It promotes the strategic and holistic use of public procurement. It is a reference for modernizing procurement systems and it can be applied across all levels of government and state owned enterprises, including the entire procurement cycle with elements of strategic governance such as budgeting, financial management and additional forms of services delivery. One important principle is that public procurement is a key economic activity of governments that is particularly vulnerable to mismanagement, fraud and corruption.

According to EU´s public procurement directives, WTO´s GPA and OECD´s Recommendations the principles of public procurement are just the same. These principals are transparency, equal treatment and non-discrimination.

According to European and international public procurement rules and recommendations the competitive procedures should be the standard method for conducting procurement as a means of driving efficiencies, fighting corruption, obtaining fair and reasonable pricing and ensuring competitive outcomes. Due to directives of EU and Recommendation of OECD if exceptional circumstances justify limitations to competitive tendering and the use of single-source procurement, such exceptions should be limited, pre-defined and should require appropriate justification and taking into account the increased risk of corruption.

Due to digitalisation the common and basic global trend is to reduce or abolish obstacles to the exchange of goods and services and extend the liberalization of capital movements. E-procurement refers to the use of electronic communications by public sector organizations when buying supplies and services or tendering public works. Increasing the use of e-procurement can generate significant savings for public economy. These savings would maximize the efficiency of public spending in the current context of fiscal constraints. E-procurement can also provide a new source of economic growth and jobs, including by facilitating access to public procurement contracts by small and medium-sized enterprises.

OECD recommends to ensure that specific tender opportunities are designed to encourage broad participation from potential competitors, including new entrants and small and medium enterprises. By means of EU´s e-procurement can also provide a new source of economic growth and jobs, including by facilitating access to public procurement contracts by small and medium-sized enterprises. OECD recommends that e-procurement tools should be simple to use and appropriate to their purpose, because excessively complicated systems could create implementation risks and challenges for new entrants or small and medium enterprises. According to GPA systems and software, including those related to authentication and encryption of information, should be generally available and interoperable with other generally available information technology systems and software. The core principles of this process are transparency, equal treatment, open competition and good governance which aims to improve international public procurement practices.

 

  • Marja-Liisa Järvinen
    Attorney-at-Law, CEO
    WinLaw Attorneys Järvinen & Co Ltd

 

 

 

WinLaw on monessa mukana!

WinLaw on monessa mukana! Toimimme yhteistyössä Keski-Suomen hallituspartnereiden sekä perhehoitoliiton kanssa. Näiden lisäksi toimimme mm. Keski-Suomen kauppakamarin kanssa yhteistyössä alueemme asiantuntijoina tarjoten neuvontaa tietosuoja-asioissa. Linkki kauppakamarin sivulle aiheesta :https://www.valmennus.eu/neuvonta
Autamme yrityksiä toteuttamaan hyvää hallintotapaa suhteessa kaikkiin sidosryhmiin. Hallinnointi ja dokumentointi ovat kiistattomia kilpailuetuja, jotka vaikuttavat suoraan yrityksen arvoon. Yhtenäistämme organisaation tiedon ja toiminnan hyvän hallintotavan, riskienhallinnan ja tietosuoja-asetuksen periaatteiden mukaisesti.

 

 

Vinouttaako valinnanvapauslakiesitys terveen kilpailun, estyykö uusien yritysten tulo markkinoille?

Johdanto: Kilpailuoikeuden merkitys suhteessa yksilön perusoikeuksiin
Sosiaali- ja terveyspalveluita arvioidaan perustuslain mukaisina kansalaisten perusoikeuksina. Nykylainsäädännön mukaan kansalaiset ovat oikeutettuja näihin palveluihin perustuslain 19 §:n nojalla. Lailla taataan jokaiselle oikeus perustoimeentulon turvaan työttömyyden, sairauden, työkyvyttömyyden ja vanhuuden aikana sekä lapsen syntymän ja huoltajan menetyksen perusteella. Julkisen vallan on turvattava lailla tarkemmin säädellysti jokaiselle riittävät sosiaali- ja terveyspalvelut ja edistettävä väestön terveyttä. Julkisen vallan on myös tuettava perheen ja muiden lapsen huolenpidosta vastaavien mahdollisuuksia turvata lapsen hyvinvointi ja yksilöllinen kasvu.
Toisaalta palveluiden järjestämisessä tulee ottaa huomioon EU:n kilpailuoikeudelliset säännökset. EU:n perustamiskirjan sisämarkkinoita koskevien perustavaa laatua olevien säännösten tavoitteena ja tarkoituksena on varmistaa kuluttajille ja julkiselle sektorille kustannustehokkaat ja laadukkaat palvelut. EU:n perustamissopimuksen mukaisesti sisämarkkinat sisältävät järjestelmän, jolla pyritään takaamaan, ettei kilpailu vääristy.

Kielletty valtiontuki ja yhtiöittämisvelvoite
Valinnanvapauslakiluonnoksen 19.10.2017 mukaan maakunnan liikelaitos voi toimia palveluntuottajana rinnan yksityisten palveluntuottajien kanssa. Lakiluonnoksen määritelmän mukaisesti palveluntuottajalla tarkoitetaan siis myös maakunnan liikelaitosta (2 § 4 kohta). Maakunta voi lakiluonnoksen mukaan tuottaa palveluita yhtiömuodon lisäksi maakunnallisena liikelaitoksena.
Sote- ja maakuntauudistuksessa sosiaali- ja terveyspalveluiden järjestämisvastuu on tarkoitus siirtää pitkälti kunnilta maakunnille. Nykyisellään järjestämisvastuussa olevan kunnan toimintaa sosiaali- ja terveyspalveluiden markkinoilla säätelee kuntalain 15 luku (10.4.2015/410, voimaan 1.5.2015). Kuntalain mukaan kunnan tulee pääsääntöisesti yhtiöittää toimintansa sen toimiessa markkinoilla. Yhtiöittämisvelvoite on kirjattu kuntalain 126 §:ään, jonka mukaan kunnan hoitaessa lakisääteisiä ja muita tehtäviään kilpailutilanteessa markkinoilla sen on annettava tehtävä osakeyhtiön, osuuskunnan, yhdistyksen tai säätiön hoidettavaksi (yhtiöittämisvelvollisuus). Poikkeuksena velvoitteesta ovat lähinnä kunnan oma palvelutuotanto ja kunnan palvelut kunnan omalle sidosyksikölle.
Kuntalain uudistuksella ja lakiin kirjatulla yhtiöittämisvelvoitteella on EU-oikeudellinen tausta. Valinnanvapauslakiluonnoksesta yhtiöittämisvelvoite puuttuu. EU-tuomioistuin katsoi Destia- ja Palmia-tapausten osalta liikelaitoksen verovapauden ja konkurssisuojan kielletyksi valtiontueksi. Komissio vaati Suomen valtiota ryhtymään toimenpiteisiin kilpailuneutraliteetin ja tasapuolisten kilpailuolosuhteiden varmistamiseksi yksityiselle toimijoille. Suomen valtio sitoutui antamaan Kilpailu- ja kuluttajavirastolle toimivallan valvoa kilpailuneutraliteetin toteutumista markkinoilla. Komission lähtökohtana oli, että kilpailuneutraliteettiongelma ratkeaa lainsäädännöllä, joka velvoittaa yhtiöittämiseen. Prosessin johdosta kuntalakiin sisällytettiin kyseinen yhtiöittämisvelvoite.
Valinnanvapauslakiluonnos ei täyttäne sille asetettuja kilpailuoikeudellisia vaatimuksia yhtiöittämisvelvoitteen puuttumisen vuoksi. Jos laki säädettäisiin nyt esitetyssä muodossaan, kansallinen lainsäädäntö ajautuisi ristiriitaan unionin oikeuden kanssa. Tällöin komissio saattaisi ryhtyä vastaaviin toimiin kuin aiemmin Destia- ja Palmia-tapausten johdosta. Lisäksi kansallista oikeutta tulkittaisiin joka tapauksessa unionin oikeuden mukaisesti (tulkintaperiaate) ja yhteisön oikeuden vastaisen säännöksen olisi väistyttävä unionin oikeuden tieltä (etusijaperiaate).
Lakiesityksen 56 §:n mukaan maakunnan liikelaitoksen tuottamien suoran valinnan palvelut tulee eriyttää kirjanpidollisesti siten, että tiedoista voidaan osoittaa suoran valinnan palvelujen kohdentuminen tavalla, jolla kilpailu ei vääristy. Kyseinen lainkohta ei poista komission vaatimalla tavalla liikelaitosmuodossa harjoitetun toiminnan kilpailuneutraliteettiongelmaa, mikä liittyy vaatimukseen kustannusten ja toiminnan läpinäkyvyydestä.
Kilpailu- ja kuluttajavirasto on jo antanut sosiaali- ja terveysministeriölle lausunnon aiemmasta valinnanvapauslakiluonnoksesta 16.3.2017. Lausunnossa Kilpailu- ja kuluttajavirasto kiinnitti huomiota markkinoiden toimivuuden kannalta olennaisiin seikkoihin, kilpailuneutraliteettikysymyksiin ja erityisesti yhtiöittämisvelvoitteeseen.
Kilpailu- ja kuluttajavirasto totesi, että yhtiöittämisvelvoite liittyy EU-valtiontukisäännösten vastaisten tukielementtien poistamiseen sekä kilpailuneutraliteetin toteuttamiseen tilanteessa, jossa maakunta harjoittaa toimintaa kilpailutilanteessa markkinoilla. Lausunnon mukaan ”Maakuntien velvoite yhtiöittää kilpailutilanteessa markkinoilla tapahtuva tuotanto sekä laajan valinnanvapauden piirissä olevien palvelujen tuotanto noudattaa johdonmukaisesti EU-kilpailuoikeuden periaatteita sekä niitä linjauksia, joita tehtiin vuonna 2013 säädettäessä yhtiöittämisvelvollisuudesta kuntalaissa.”
Virasto totesi, että tasavertaiset kilpailuedellytykset luovat kannusteita kustannussäästöille sekä tehokkaasti ja innovatiivisesti tuotettaville uusille palvelumalleille, kun taas päinvastaisessa, epäterveessä kilpailutilanteessa kehitys pysähtyy ja kustannukset kasvavat. Uudessa valinnanvapauslakiluonnoksessa 19.10.2017 ei näytä kuitenkaan otetun huomioon Kilpailu- ja kuluttajaviraston aiemmassa lausunnossaan esille tuomia seikkoja liittyen kilpailuneutraliteettiin ja yhtiöittämisvelvoitteeseen.

Julkisen toimijan markkinaperusteinen hinnoittelu
Lakiluonnoksen 61 § sisältää säännöksen siitä, miten maakunnan liikelaitoksen tuottamat suoran valinnan palvelut hinnoitellaan. Sen mukaan maakunnan liikelaitoksen tuottamat suoran valinnan palvelut on hinnoiteltava markkinaperusteisesti: ”- – – maakunnan liikelaitoksen – – – – – palvelut maakunnan liikelaitoksen suoran valinnan palveluntuottajalle on hinnoiteltava markkinaperusteisesti.” Pelkästään kyseisen lainkohdan sanamuoto paljastaa kilpailuneutraliteetti-ongelman, mikä liittyy maakunnan liikelaitoksen ristiriitaiseen asemaan ja tehtäviin (1) samanaikaisesti sekä palvelujen järjestäjänä että palvelujen tuottajana markkinoilla.
Kilpailuneutraliteetin tavoitteiden osalta Kilpailu- ja kuluttajavirasto totesi lausunnossaan, että yhtiöittämiseen liittyvä sote-palvelujen kustannusseuranta ja läpinäkyvyys on yksi, mutta ei ainoa edellytys palvelutuotannon vertailtavuudelle ja tasavertaiselle kilpailulle muiden toimijoiden kanssa. Kilpailu- ja kuluttajavirasto totesi, että yhtiöittäminen poistaa kielletyksi valtiontueksi katsottavat edut ja suojan, mutta ei sellaisia kilpailuneutraliteettiongelmia, jotka liittyvät esimerkiksi yhtiön taloudellisen toiminnan hinnoitteluun. Muun muassa lakiluonnoksen 59 § sisältää tällaisen taloudellisen toiminnan hinnoitteluun liittyvän kilpailuneutraliteettiongelman, liikelaitosmuodon lisäksi.
Suoran valinnan palveluntuottajien on 59 §:n mukaan annettava maakunnalle tiedot asiakkaista, asiakkaille annetuista palveluista, ja palvelujen vaikutuksista sekä valinnanvapauden piiriin kuuluvien palvelujen kustannuksista. Asiakassetelin ja henkilökohtaisen budjetin perusteella palveluja tuottavan palveluntuottajan on annettava vastaavat tiedot maakunnan liikelaitokselle, jonka on annettava ne maakunnalle.
Samalla kun liikelaitos on osa palveluntuottajien valvonnasta vastaavaa maakunnan liittoa, liikelaitos saa 59 §:n perusteella tietoonsa yksityisten palveluntuottajien kustannuksia ja liiketoimintaa koskevat tarkat tiedot. Korvaus maakunnan liikelaitoksen omana tuotantona ylläpitämälle sosiaali- ja terveyskeskukselle ja suunhoidon yksikölle määräytyy 64 §:n mukaan samoin perustein kuin muillekin suoran valinnan palveluiden tuottajille. Maakunta tekee hallintopäätöksen 42 §:n mukaisesti palveluntuottajille asetettavista ehdoista, minkä lisäksi maakunta voi päätöksellään muuttaa suoran valinnan palveluista maksamiensa korvausten määrää ja perusteita 51 §:n määritellyin perustein. Maakunta voi lisäksi muuttaa yksipuolisesti suoran palvelun palveluntuottajien sopimusta sekä suoran valinnan palveluista maksamiensa korvausten määrää 43 §:ssä tarkoitetun hallintopäätöksen perusteella.
Maakunta toimii siis samanaikaisesti palvelujen järjestäjänä ja tuottajana liikelaitoksen kautta, mutta myös valvontaviranomaisena, joka asettaa ehdot ja edellytykset yksityiselle palvelutuotannolle. Yksityisten palveluntuottajien hinnoittelu määräytyy pitkälti maakunnan asettamien, abstraktien ja harkinnanvaraisten ehtojen ja edellytysten mukaan. Lakiluonnokseen sisältyvien monimutkaisten rakenteiden ja hintaan vaikuttavien mekanismien vuoksi saattaa syntyä tilanne, jossa todellista markkinoiden ja terveen kilpailun perusteella määräytyvää markkinahintaa ei kilpailun vinoutumisen seurauksena pystytä määrittelemään. Pahimmassa tapauksessa tilanne voi johtaa kilpailun voimakkaaseen vinoutumiseen siten, että yksityiset palveluntuottajat häviävät vähitellen markkinoilta puuttuvien toimintaedellytysten seurauksena.
Kilpailu- ja kuluttajavirasto lienee pitänyt yllä mainittua tilannetta lakiluonnoksen perusteella mahdollisena ja on katsonut aiemmassa lausunnossaan välttämättömäksi, että kilpailuneutraliteettia koskevat tavoitteet ja säännökset kirjataan selkeästi lakiesitykseen. Lausunnossaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto ehdotti 48 §:ää täsmennettäväksi viittauksella kilpailulain kilpailuneutraliteettia koskevaan 4 a lukuun ja Kilpailu- ja kuluttajaviraston oikeuteen puuttua maakunnan tai maakunnan määräysvaltaan kuuluvan yhteisön kilpailulain 4 a luvussa tarkoitettuun menettelyyn tai toiminnan rakenteeseen. Lisäksi maakunta käsitteenä olisi tullut viraston näkemyksen mukaan lisätä myös kilpailulain 30 c ja d §:iin sekä niiden perusteluihin. Kilpailulain kilpailuneutraliteettia koskevia säännöksiä sovellettaisiin siten jatkossa yhdenmukaisesti kunnan, kuntayhtymän, maakunnan, valtion taikka näiden määräysvaltaan kuuluvan yksikön harjoittamaan taloudelliseen toimintaan. Uudistettavana olevan kilpailulain yleisen soveltamisalan perusteluihin lisättäisiin samalla, että kilpailulaki soveltuu kaikkiin elinkeinonharjoittajiin, mukaan lukien taloudellista toimintaa harjoittava yksityinen tai julkinen oikeushenkilö. Kilpailulain määräävän markkina-aseman väärinkäytön ja elinkeinonharjoittajien välisten kiellettyjen kilpailunrajoitusten kielto soveltuisi siten taloudellista toimintaa harjoittavaan yhtiöön, jonka omistajatahona on julkisyhteisö, kuten maakunta.
Vastoin Kilpailu- ja kuluttajaviraston aiempaa lausuntoa ja esitystä, uudessa lakiluonnoksessa kilpailun tasapuolisuuden turvaaminen on kirjattu suppeasti ja pelkistetysti 62 §:ään: ”Julkisen ja yksityisen palvelutuotannon tasapuolisten toimintaedellytysten turvaamisesta säädetään kilpailulaissa (948/2011). (2)Palveluntuottajille maksettavan korvauksen perusteet ovat edelleen ongelmallisia myös uudessa lakiluonnoksessa. Lakiluonnoksen mukaan korvauksia maksetaan palveluntuottajille lukuisilla eri nimikkeillä ja perustein, korvausten suuruuden ja perusteiden vaihdellessa palveluntuottajittain. Muiden kuin kiinteän korvauksen osalta korvausperusteet ovat varsin abstrakteja sekä harkinnan- ja tulkinnanvaraisia ja vastikkeiden maksaminen perustuu maakunnan harkintaan. (3) Lisäksi on syytä ottaa huomioon, että jo lakiluonnoksen 3 §:ään kirjattujen lakien perusteella asetetaan palveluntuottajille ja palvelun sisällölle pakottavat ehdot ja edellytykset, jotka yksityisen palveluntuottajan tulee täyttää. (4)
Suoran valinnan palveluntuottaja saa 65 §:n mukaan jokaisesta listautuneesta asiakkaasta maakunnan määrittelemän kiinteän korvauksen. Tältä osin säännös on tasapuolinen ja yhdenmukainen kaikkien palveluntuottajien osalta. Kiinteän korvauksen lisäksi maakunta voi kuitenkin 68 §:n nojalla päättää maksaa palveluntuottajalle erillistä suoriteperusteista korvausta suoritettuihin toimenpiteisiin tai palveluihin perustuen, jos tämä on perusteltua 63 §:ssä mainittujen periaatteiden kannalta. Korvausperusteiksi on kirjattu abstrakteja, harkinnanvaraisia ja objektiivisesti arvioiden vaikeasti mitattavia perusteita, kuten tehokkaat palvelut, väestön hyvinvoinnin ja terveyden edistäminen ja toimintakyvyn ylläpitäminen. Edellytykseksi on todettu, että korvausten on tuettava sosiaali- ja terveydenhuollon palvelujen vaikuttavuustavoitteita, asiakkaiden valinnanvapautta ja maakuntatalouden kestävyyttä.
Lakiesityksen 63 §:ssä tarkemmin yksilöimättä ja määrittelemättä jääneet käsitteet palveluhankinnan tavoitteista vastikkeen perusteena yhdessä palveluntuottajien toisistaan poikkeavan korvauskäytännön perusteella voivat johtaa tilanteeseen, jossa yksityiset palveluntuottajat ovat eriarvoisessa asemassa suhteessa keskenään ja toisaalta suhteessa julkiseen palveluntuottajaan.
Kiinteän ja suoriteperusteisen korvauksen lisäksi lakiluonnokseen sisältyy harkinnanvarainen, kannustinperusteinen korvaus (69 §). Maakunta voi maksaa harkintansa mukaan palveluntuottajalle 65 ja 68 §:ssä tarkoitettujen korvausten lisäksi tuottajan suoriutumisen perusteella kannustinperusteisia korvauksia maakunnan määrittelemien perusteiden mukaisesti, ”palvelujen laatua, kustannustehokkuutta ja vaikuttavuutta kuvaavien tekijöiden tai maakunnan asettamien muiden tavoitteiden perusteella”. Edelleen todetaan, että maakunta voi käyttää myös kannustinjärjestelmää, jossa koko palveluketjussa saadut kustannushyödyt jaetaan ketjun eri tuottajien ja maakunnan välillä edellyttäen että laadulliset ja muut kriteerit täyttyvät. Tältäkään osin eivät välttämättä täyty palveluntuottajien yhdenvertaisuuden ja syrjimättömyyden periaatteet selkeiden ennakoitavissa ja mitattavissa olevien korvausperusteiden puuttuessa. ”Kustannushyötyjen jako” palveluketjussa viitannee muun muassa palvelukokonaisuuksiin.
Lakiluonnos sisältää vielä neljännen lisäkorvausta koskevan kategorian. Esityksen 70 §:ssä suoran valinnan palveluntuottajalle on kiinteän korvauksen lisäksi maksettavissa ”muita korvauksia”, huomioiden alueen erityispiirteitä, kuten asukastiheys, syrjäisyys, kielelliset olosuhteet ja muut vastaavissa olosuhteissa ilmenevät erilaiset paikalliset olosuhteet. Sovittavissa olevat harkinnanvaraiset ja abstraktit käsitteet palveluista suoritettavan korvauksen perusteena eivät täyttäne menettelynä avoimuuden ja palveluntuottajien syrjimättömyyden ja tasapuolisuuden edellytyksiä.
Vastaavin tavoin kuin suoran palvelun palveluntuottajien korvauksissa myös palvelusetelin osalta on määritelty 71 §:ssä harkinnanvaraisia ja abstrakteja korvausperusteita kiinteän korvauksen lisäksi (ns. kannustinkorvaus). Tällaisessa tilanteessa asiakassetelipalveluntuottajat ajautuvat helposti eriarvoiseen asemaan, varsinkin jos maakunnan hankintastrategia perustuu palvelukokonaisuuksien luomiseen (lakiesityksen 18, 22 ja 24 §:t), jossa vain suurimmat palveluntuottajat pystyvät tarjoamaan sellaisia palvelukokonaisuuksia, mihin pienillä ja keskisuurilla yrityksillä ei ole mahdollisuuksia. Sen lisäksi, että lakiesityksen korvausperusteet eivät välttämättä täytä avoimuuden, syrjimättömyyden ja tasapuolisuuden periaatteita, pyrkimys ns. palvelukokonaisuuksiin voi johtaa palveluntuottajien määrän merkittävään vähenemiseen ja uusien alalle tulijoiden markkinoille pääsyn estymiseen.
Lakiesityksessä käsitettä ”palvelukokonaisuudet” ei ole määritelty. Riski palveluntuottajien syrjivään kohteluun on ilmeinen huomioon ottaen lakiluonnoksen erinäisiin korvausperusteisiin ja palvelukokonaisuuksiin liittyvät epävarmuudet seikat kokonaisuudessaan. (5)
Muutoksenhaku palveluntuottajia koskeviin päätöksiin tapahtuu lakiluonnoksen 82 §:n perusteella hallintovalitusteitse ja vastaavasti palveluntuottajien sopimukset on määritelty käytännössä poikkeuksellisiksi hallintosopimuksiksi.(6) Lakiesityksen 51 ja 52 §:t viittaavat kuitenkin siihen, että kyse ei ole hallintopäätöksin syntyvästä hallintosopimuksesta vaan että palvelusopimus syntyy maakunnan ja palveluntuottajan välille yksityisoikeudellisena sopimuksena. Palveluntuottaja ei toimi tällöin viranomaisen ominaisuudessa eikä hoida viranomaiselle kuuluvia lakisääteisiä virkatehtäviä. Kyseisessä sopimusrelaatiossa maakunnan liitto hoitaa lakisääteisiä viranomaistehtäviä palveluiden järjestäjänä ja palveluntuottajat sitoutuvat tuottamaan kyseisiä maakunnan liiton järjestämisvastuulla olevia palveluita, maakunnan liiton ja valtioneuvoston asettamin ehdoin.
Korkeimman oikeuden ratkaisussa 2013:19 todettiin, ettei riidan kohteena ollut sopimus ollut kaupungin väittämällä tavalla hallintosopimus. Sopimus ei sisältönsä perusteella liittynyt korkeimman oikeuden julkisen vallan käyttöön eikä sen kohteena ollut julkisen hallintotehtävän hoitaminen, vaan kysymyksessä oli palvelun hankinta, jonka kunta oli tehnyt osana sille kuuluvaa terveydenhuollon järjestämistä. Korkeimman oikeuden ratkaisun laajojen ja yksityiskohtaisten oikeudellisten perustelujen mukaan julkisen vallan käyttöä koskevaa rajausta tulee tulkita suppeasti:
”Sen katsotaan koskevan vain sitä, mikä on ehdottoman välttämätöntä niiden etujen turvaamiseksi, joita jäsenvaltiot voivat tällaisen rajoituksen nojalla suojella. Poikkeus koskee siten vain toimintoja, joissa on sellaisenaan kyse välittömästä ja nimenomaisesta osallistumisesta julkisen vallan käyttöön. Tällainen osallistuminen puolestaan edellyttää erityisten oikeuksien, julkisen vallan etuoikeuksien ja pakon riittävän kvalifioitua käyttöä (asia C-47/08, suuri jaosto, tuomio 24.5.2011, kohdat 83 – 85). Näin ollen poikkeuksen soveltamisalaan eivät kuulu julkisen vallan käyttöön nähden avustavat tai valmistavat toiminnot taikka toiminnot, joiden harjoittamiseen liittyy säännöllinen ja kiinteäkin yhteydenpito hallintoviranomaisiin tai näiden toiminnassa avustaminen, pakollisestikin, mutta joissa ei kuitenkaan puututa mainittujen viranomaisten harkintavaltaan eikä päätöksiin, eivätkä myöskään toiminnot, jotka eivät sisällä päätösvallan, voimakeinojen tai pakkokeinojen käyttöä (em. tuomio, kohta 86).”
Lisäksi korkein oikeus totesi seuraavasti lakiluonnoksenkin palvelukuvaukseen soveltuvin perustein, mutta vastoin lakiluonnokseen kirjattua hallintosopimuskonstruktiota:
”Selvää on, että kunnan palveluiden järjestämisessä esimerkiksi terveydenhuollon alalla on kysymys kunnan vastuulla olevan julkisen hallintotehtävän hoitamisesta. Kuten edellä kohdissa 8 – 9 mainituista säännöksistä nimenomaisesti ilmenee, kunta voi toteuttaa terveydenhuollon järjestämisvastuunsa monin erilaisin järjestelyin, muun muassa hankkimalla palveluja sopimuksin julkisilta tai yksityisiltä palvelujen tuottajilta. Kunnalla on siten vaihtoehtoja sen suhteen, missä määrin terveydenhuollon järjestämisvastuuta hoidetaan kunnan omin toimin tai muilla julkisen hallinnon sisäisillä järjestelyillä tai missä määrin taas tähän kuuluvia tehtäviä hoidetaan hyödyntämällä markkinoilla toimivia yksityisiä palveluntuottajia. Näin ollen myös käytettävät oikeudelliset keinot ja sopimusjärjestelyt voivat olla moninaisia ja vaihtelevia. Vaikka julkisen hallintotehtävän hoitaminen on kunnalle syy tietyn sopimuksen tekemiseen, tämä ei sinänsä vielä tarkoita, että sopimuksen sisältönä olisi julkisen hallintotehtävän hoitaminen.”
Hallintovalitustie ja sopimuksen tulkitseminen hallintosopimukseksi on ongelmallista, koska lakiesityksen pohjalta herää lukuisia kysymyksiä liittyen kilpailuneutraliteetin toteutumiseen sekä siihen, että menettelyllisesti eri palveluntarjoajiin sovellettavat poikkeavat kompensaatio- ja muita vaatimuksia koskevat ehdot edellyttäisivät ennemminkin sopimusten kilpailuoikeudellista arviointia kilpailijoiden muutoksenhaun kautta (muun muassa avoimuuden, syrjimättömyyden ja tasapuolisuuden periaatteiden toteutuminen palveluiden hankkimisessa ja tuottamisessa). Asianosaisen mahdollisuutta valittaa maakunnan hankintapäätöksestä ja/ tai sopimuksesta hallintovalitusteitse ei voitane pitää riittävänä oikeussuojakeinona, koska päätöksestä ei voine valittaa esimerkiksi kilpaileva palveluntarjoaja, jota on kohdeltu syrjivästi ja epätasapuolisesti. (7)

Valinnanvapauslain hankintaoikeudellinen arviointi
Lakiluonnoksen 3 §:ssä on todettu valinnanvapauslain suhteesta muuhun lainsäädäntöön. Siinä ei mainita valinnanvapauslain suhteesta lakiin julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1397/2016, Hankintalaki). Lainkohdassa todetaan, että maakunta perii asiakkailta maksun sosiaali- ja terveydenhuollon asiakasmaksuista annetun lain (734/1992) mukaisesti. Lakiluonnoksen mukaan maakunta puolestaan suorittaa palveluntuottajille vastikkeena palveluntuottajan suorittamasta palvelusta laissa määritellyin ehdoin ja perustein eri nimisiä, edellä jo selvitettyjä korvauksia.
Hankintalain määritelmän mukaan (4 § 1 kohta perustuen hankintoja koskevaan direktiiviin) hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty hankintayksikön ja toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. Hankintadirektiivin 76 artiklan mukaan jäsenvaltioiden on otettava käyttöön sosiaali- ja terveyspalveluita koskevien hankintasopimusten tekemiseksi kansalliset säännöt, joilla varmistetaan, että hankintaviranomaiset noudattavat avoimuuden ja talouden toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun periaatteita. Julkisia hankintoja koskevat säännökset ovat jäsenvaltioita sitovaa oikeutta. Lakiluonnoksessa kuvattu prosessi huomioon ottaen, eli asiakkaan maakunnalle maksettava asiakasmaksu saadusta palvelusta ja maakunnan palveluntuottajille maksettava vastike palvelusta, on tulkittavissa pitkälti julkiseksi hankinnaksi, jonka kilpailutusta koskeva menettely tulee toteuttaa Hankintalain 12 luvun mukaisesti.
Toisin kuin lakiluonnoksessa, Hankintalaissa on määritelty direktiivin vaatimusten mukainen menettely oikeussuojakeinoineen ja muutoksenhakumahdollisuuksineen tarjoajien yhdenvertaisen ja tasapuolisen kohtelun varmistamiseksi. Hankintalain mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen ja tarjouspyynnön tulee olla niin yksiselitteinen ja selvä, että sen perusteella voidaan ylipäätään tehdä vertailukelpoisia tarjouksia. (8) Vaikka lakiluonnokseen sisältyy syrjimättömyyden periaatetta koskeva kirjaus, periaatetta on vaikea toteuttaa kyseisen periaatteen toteuttamiseksi tarvittavien oikeussuojakeinojen ja muutoksenhakukeinojen puuttuessa lakiluonnoksesta. Hankintalain perusteella kilpailutettavassa sosiaali- ja terveyspalvelun hankinnassa hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle (114 §), jotka tarjoajan tulee kilpailusta poissulkemisen uhalla täyttää. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee kuitenkin olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen (suhteellisuusperiaate) ja hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset jo hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.
Lakiluonnoksen osalta on siten tarpeen arvioida, onko lakiluonnoksessa määritellyssä palvelun kyse tosiasiallisesti julkiseksi hankinnaksi (osin tai jopa kokonaan) arvioitavissa olevasta hankinnasta. Milloin lakiluonnoksessa määritelty palvelun hankkiminen palveluntuottajilta on tulkittavissa julkiseksi hankinnaksi, tulisi kyseinen hankinta kilpailuttaa Hankintalain sosiaali- ja terveyspalveluita koskevan 12 luvun mukaisesti. Hankintamenettelyssä tuottajana maakunnallista yhtiötä tai muussa muodossa toteutettua erillistä oikeussubjektia arvioitaisiin tällöin samalla tavoin kuin muita ehdokkaita ja tarjoajia.
Jos lakiesityksen määritelmät valinnanvapaudesta ja palveluiden järjestämisestä tulkittaisiin tosiasiassa sosiaali- ja terveyspalveluiden julkisiksi hankinnoiksi vastiketta vastaan ja lakiluonnos siitä huolimatta saatettaisiin sellaisenaan voimaan, kansallinen lainsäädäntö ajautuisi tältä osin ristiriitaan unionin oikeuden kanssa. Tällöin kansallista oikeutta tulkittaisiin unionin oikeuden mukaisesti (tulkintaperiaate) ja yhteisön oikeuden vastainen säännös väistyisi unionin oikeuden tieltä (etusijaperiaate).
Edelleen perustelujen osalta lakiluonnoksen hankintaoikeudelliseen arviointiin soveltuvan, vaikkakin varsin vanhan markkinaoikeuden ratkaisun mukaan (nro 149:2004), mikäli tosiasiallisesti kyse on hankintayksikön julkisesta hankinnasta vastiketta vastaan eikä asiakkaan todelliseen valinnanvapauteen perustuvasta palvelusta, menettelyä tulee arvioida julkisena hankintana todellisen luonteensa mukaisesti ja kilpailuttaa Hankintalain avointa, syrjimätöntä ja tasapuolista menettelyä noudattaen. (9)
Hankintalain mukaan (2 §) lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita ja palveluja julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.
Toisin kuin lakiluonnoksen kokonaisarvioinnin perusteella on ennakoitavissa, palveluiden toteuttaminen ja hankkiminen palveluntuottajilta hankintalain nojalla julkisina hankintoina kilpailutettuna on mahdollista toteuttaa siten, että myös pienet ja keskisuuret yritykset ja muut yhteisöt pääsevät tasapuolisesti suurten palveluntarjoajien kanssa osallistumaan palveluiden tuottamiseen. Kilpailu- ja kuluttajavirasto on aiempaa lakiluonnosta koskevassa lausunnossaan käsitellyt ongelmaa lähinnä kilpailuneutraliteetin ja valtiontuen näkökulmasta, mutta edellä mainitun lisäksi lienee syytä arvioida lakiluonnosta ja sen vaikutusta julkisten hankintojen markkinoihin hankintasäännösten valossa.
KHO on ratkaisullaan 28.3.2013/1074 (2013:53) todennut nimenomaisesti, että Hankintalaki ei sisällä erityistä poikkeussäännöstä, jonka nojalla hankintalain liitteen B mukainen sosiaali- ja terveyspalvelujen piiriin kuuluva toissijainen palveluhankinta voisi jäädä Hankintalaissa säädettyjen kilpailuttamista koskevien menettelytapojen soveltamisalan ulkopuolelle sen vuoksi, että kysymys on julkisesta palveluvelvoitteesta (SGEI-palvelu). Vaikka on ilmeistä, että lakiluonnoksen taustalla vaikuttaa näkemys sosiaali- ja terveyspalvelujen julkisesta palveluvelvoitteesta, sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnat tulee kilpailuttaa tai palveluseteliä käyttäen ehdot asettaa palveluntuottajia syrjimättä ja tasapuolisesti kohdellen. Jos palveluiden järjestäminen toteutetaan järjestämisvastuulla olevan viranomaisen toimesta palvelusetelillä, kuten on tehty Suomessa jo pitkään menestyksellisesti sosiaali- ja terveydenhuollon palvelusetelistä annetun lain (24.7.2009/ 569) nojalla, palvelun järjestäminen on siis mahdollista toteuttaa syrjimättömästi ja tasapuolisesti julkisesti kilpailutetun hankinnan lisäksi, toisin kuin lakiluonnoksen kokonaisarvioinnin ja sen 45 §:n perusteella näyttää olevan mahdollista. Lakiluonnoksen 45 §:n sanamuodon mukaan yksityiseksi suoran valinnan palveluntuottajaksi tai asiakassetelipalveluntuottajaksi kylläkin ilmoittaudutaan, mutta tosiasiassa toteutusvastuussa olevan viranomaisen 38—41 §:ssä asetettujen vaatimusten, 42 §:ssä asetettujen ehtojen ja lakiluonnoksen 10 luvussa määriteltyjen korvausperusteiden valossa kyse ei ole puhtaasti asiakkaan valinnanvapauteen perustuvasta palvelusetelijärjestelmästä.
Valinnanvapauslainsäädäntöä on perusteltu Hankintalakiin verrattuna joustavana ja asiakkaan palvelutarpeita paremmin vastaavana menettelynä. Hankintalakiin on kuitenkin suoraan hankintadirektiivinkin perusteluja noudattaen kirjattu, että palvelujen käyttäjien tarpeet ja kyseistä palvelua koskeva erityislainsäädäntö on otettava huomioon (108 §). Lisäksi Hankintalaissa korostetaan erityisesti sitä, että sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnoissa palvelun käyttäjien yksilöllisten ja pitkäaikaisten sekä toistuvien hoito- tai sosiaalipalvelujen turvaamiseksi on otettava huomioon käyttäjien erityistarpeet ja kuuleminen. Lisäksi Hankintalain nojalla on otettava huomioon palvelujen laatuun, jatkuvuuteen, esteettömyyteen, kohtuuhintaisuuteen, saatavuuteen ja kattavuuteen, eri käyttäjäryhmien erityistarpeisiin, käyttäjien osallistumiseen ja vaikutusmahdollisuuksien lisäämiseen sekä innovointiin liittyvät tekijät. Pitkäkestoisia hoito- ja asiakassuhteita koskevan sosiaali- ja terveyspalvelun hankinnassa hankintayksikön on määritettävä sopimusten kesto ja muut ehdot siten, että sopimuksista ei muodostu kohtuuttomia tai epätarkoituksenmukaisia seurauksia palvelun käyttäjille. Lisäksi Hankintalain nojalla tulee ottaa huomioon asiakkaan erityiset tarpeet, jolloin hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan, jos tarjouskilpailun järjestäminen tai palvelun tarjoajan vaihtaminen olisi ilmeisen kohtuutonta tai erityisen epätarkoituksenmukaista asiakkaan kannalta merkittävän hoito- tai asiakassuhteen turvaamiseksi (110 §). Hankintalaki sisältää eri hankintamenettelyt hankintojen laatu ja laajuus huomioon ottaen, kuten esimerkiksi hankinnan toteutuksen julkisen ja yksityisen sektorin yhteistyönä käyttöoikeussopimuksin tai sekä vaativien, uusia tuottamistapoja tavoittelevien innovaatiohankkeiden toteuttaminen kilpailullisella neuvottelumenettelyllä.
Hankintalain (115 §) mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Toisin kuin lakiluonnoksessa näyttää olevan, Hankintalaissa hinta-laatusuhteen arvioinnissa käytettävät vertailuperusteet mahdollistavat tarjousten puolueettoman arvioinnin ja siten palveluntuottajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Hankintayksikön tulee hankintalain velvoittamana ilmoittaa kaikille palveluntuottajille yhdenmukaiset kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet ja tarjousten vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.
Hankintalain nojalla tarjoajan soveltuvuuden ja poissulkemisen osalta hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle (114 §). Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla kuitenkin oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen ja yhdenmukaiset kaikille palveluntuottajille, jotka osallistuvat tarjouskilpailuun tarjoajina tai osallistujina.
Lakiluonnoksen perusteluna on esitetty tarkoitus edistää sosiaali- ja terveydenhuollon asiakkaiden mahdollisuuksia valita palveluntuottaja, parantaa palvelujen saatavuutta ja laatua sekä vahvistaa palvelujärjestelmän kannusteita kustannusvaikuttavaan toimintaan ja jatkuvaan kehittämiseen. Perusteet ovat pitkälti vastaavat kuin julkisten hankintojen osalta on esitetty. Hankintadirektiivi edellyttää sosiaali- ja terveyspalveluiden osalta, että hankintaviranomaisilla tulee olla mahdollisuus varmistaa mm. ”palvelujen laatu, jatkuvuus, esteettömyys, kohtuuhintaisuus, saatavuus ja kattavuus, eri käyttäjäryhmien erityistarpeet, huono-osaiset ja heikossa asemassa olevat väestöryhmät mukaan luettuina, käyttäjien osallistuminen ja vaikutusvallan lisääminen sekä innovointi”. Suomen kansallisessa hankintalaissa edellä kuvatut seikat on otettu huomioon, kuten edellä selvitettyjen lainkohtien osalta ilmenee.

Lopuksi: Kilpailu- ja kuluttajaviraston näkemys lakiluonnoksen vaikutuksista markkinoiden syntymiseen ja toimivuuteen sekä pk-yritysten asemaan aiemman lausunnon 27.3.2017 perusteella
Kilpailu- ja kuluttajavirasto toteaa lausunnossaan aiempaan valinnanvapauslakiluonnokseen, että markkinoiden toimivuuden kannalta olennainen kysymys liittyy aina alalle tulon mahdollisuuteen. Viraston näkemyksen mukaan olennaisen reunaehdon toimivien markkinoiden kehittymisen näkökulmasta muodostaa suoran valinnan palveluiden tuottajalta edellytettävä palvelukokonaisuus, jota koskeviin lainkohtiin olen jo edellä viitannut, huomioon ottaen lisäksi erityisesti maakunnan mahdollisuus päättää suoran valinnan palveluiden laajentamisesta muihinkin palveluihin.
Virasto on todennut, että palvelukokonaisuuden laajuus voi johtaa tuottajakunnan rajoittumiseen vain muutamiin yksityisiin toimijoihin ja maakuntien omistamiin yhtiöihin, joilla on mahdollisuus kokonsa ja resurssiensa puolesta toimia kokonaisvastuullisesti suoran valinnan palvelujen tuottajana.
Kilpailu- ja kuluttajaviraston lausunnossa esitetyn näkemyksen mukaan maksuseteli voi kuitenkin osaltaan parantaa pienten ja keskisuurten toimijoiden mahdollisuuksia toimia markkinoilla, mutta viraston toteamalla tavalla järjestelmän toimivuuteen liittyy käytännössä myös merkittävää epävarmuutta lakiluonnokseen kirjatun maksusetelijärjestelmän sekavuuden ja korvausperusteiden osalta. Nämä ongelmat eivät ole poistuneet uudesta lakiluonnoksesta 19.10.2017. Virasto totesi, että yritystoiminnan käynnistämisen ja markkinoilla toimimisen edellytyksiin vaikuttaa merkittävästi se, millaiset ehdot maakunta asettaa suoran valinnan palvelun tuottajille.
Valinnanvapausjärjestelmän on tarkoitus perustua lähtökohtaisesti yhdenvertaisiin ja tasapuolisiin tuottajien hyväksymis- ja sopimusmenettelyihin, velvoitteisiin sekä rekisteröintiin. Suhteettoman korkealle asetetut vaatimukset voivat kuitenkin sulkea markkinoiden ulkopuolelle merkittävän osan pk-yrityksiä, mikä johtaa käytännössä syrjivään ja epätasapuoliseen kohteluun. Pelkästään palveluntuottajien toimintaan sovellettavien pakottavien lakien (lueteltu lakiluonnoksen 3 §:ssä) perusteella palveluntuottajien toimintaa koskevat tiukat vaatimukset, jotka niiden tulee täyttää ja joiden vaatimusten ja edellytysten täyttymistä lupa- ja valvontaviranomainen vielä erikseen valvoo ja edellyttää.
Vastikkeiden määrittelyperusteiden harkinnanvaraisuus ja mahdollinen sidonnaisuus yksittäisiin palveluntuottajiin sekä heitä koskeviin, toisistaan poikkeaviin ehtoihin ja hankittaviin palveluihin saattaa olla ongelmallista tuottajien yhdenvertaisuuden ja tasapuolisuuden toteutumisen ja samalla markkinoiden toimivuuden kannalta. Sekä palveluista maksettavan korvauksen hinnoittelu että palvelujen tuottajien erilaiset edellytykset palvelujen tarjoamiseen, muun muassa laajoihin palvelukokonaisuuksiin ja palveluiden integraatioon liittyen, viittaavat siihen, että maakunnalla olisi lakiluonnoksen perusteella pitkälti mahdollisuus määrittää harkinnanvaraisin perustein, mihin hintaan ja mille toimittajille, mukaan lukien itse järjestämisvastuussa oleva palveluntuottaja, palveluiden hankkimista tosiasiallisesti käytännössä suunnataan.
Toisin kuin voimassa olevassa palvelusetelijärjestelmässä, lakiesityksessä kuvattu valinnanvapausjärjestelmä erilaisine harkinnanvaraisine hinnoittelu- ja laatuperusteineen sekä palveluineen voi tuottaa ongelmia. Lakiluonnos poikkeaa tältä osin tavanomaisesta palvelusetelimallista. Voimassa olevan palvelusetelelijärjestelmän mukaan palveluseteli tarkoittaa järjestämisvastuussa olevan kunnan sosiaali- ja terveyspalvelun saajalle myöntämää sitoumusta korvata palvelujen tuottajan antaman palvelun kustannukset kunnan ennalta määräämään arvoon asti. Myös tältä osin lakiluonnos poikkeaa tavanomaisesta palvelusetelistä, jossa maakunta suorittaa korvauksen palveluntuottajalle eikä asiakkaalle maakunnan järjestämisvastuulla olevasta palvelusta, vastaten aiempaa, vaikkakin vanhaa oikeuskäytäntöä. (10)
Lakiluonnoksessa on perusteltua syytä ottaa huomioon Kilpailu- ja kuluttajaviraston lausunnossaan 16.3.2017 esittämät perustellut näkemykset kilpailuneutraliteettiin ja kiellettyyn valtiontukeen liittyvistä lakiluonnoksen ongelmakohdista sekä niiden haitallisista vaikutuksista sekä asiakkaiden että palveluntuottajien asemaan ja sitä kautta myös sosiaali- ja terveyspalveluiden markkinoiden toimintaan ja koko kansantalouteen.

Marja-Liisa Järvinen
Asianajaja, varatuomari

 

 

 

(1) Maakunnan liikelaitoksen tehtävien määrittely mm. palvelutarpeen arvioijana (2 § 7 k., 34 §), asiakassetelin myöntäjänä (2 § 10 k.), asiakassuunnitelmasta vastaavana (5 §), palvelutarpeen arvioitsijana (7 §, 34 §), palvelujen yhteensovittajana (36 §).
(2)Vrt Kuntalain 132 § ”Kilpailulain soveltaminen: Kilpailu- ja kuluttajaviraston oikeudesta puuttua kunnan, kuntayhtymän tai niiden määräysvaltaan kuuluvan yhteisön harjoittamaan kilpailulain vastaiseen menettelyyn tai toiminnan rakenteeseen säädetään kilpailulaissa (948/2011).”
(3)Vrt. julkisissa hankinnoissa sovellettava suhteellisuusperiaate.
(4) Muun muassa sosiaali- ja terveydenhuollon yleis- ja erityislainsäädäntö, asiakkaan ja potilaan asemaa ja oikeuksia koskeva lainsäädäntö, sosiaali- ja terveyspalvelujen tuottamisesta annettua lakia.
(5) Esim. 43 §: ”Maakunta voi asettaa suoran valinnan palveluntuottajille sekä asiakassetelillä ja henkilökohtaisella budjetilla annettavan palvelun tuottajille palvelujen laatua, voimavaroja – – – – palveluketjuja ja palvelujen yhteensovittamista koskevia sekä muita palvelujen tuottamiseen liittyviä ehtoja”
(6) 48 §: ”palveluntuottajan ja maakunnan on tehtävä sopimus 43 §:n mukaisen hallintopäätöksen ja 46 §:n mukaisen hyväksymisen tuottajakohtaisesta soveltamisesta.”, 43 §: ”Maakunta tekee hallintopäätöksen 42 §:n mukaisesti palveluntuottajille asetettavista ehdoista.”
(7) Vrt, julkisissa hankinnoissa edellytetty tarjoajien riittävä oikeussuoja ja valitusmahdollisuudet.
(8) Vrt. 113 § Tarjouspyyntö ja tarjous ”Hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa palvelun olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta.”
(9) ”Sosiaali- ja terveydenhuollon asiakasmaksuista annetun lain 12 §:n 2 momentin mukaan palvelusetelijärjestelmässä palvelun käyttäjältä ei saa periä asiakasmaksua. Kun otetaan huomioon, että kyseessä olevassa Kotkan kaupungin järjestelyssä kaupunki perii palvelunkäyttäjältä päivähoitomaksua vastaavan asiakasmaksun, markkinaoikeus katsoo, ettei kysymyksessä olevaa Kotkan kaupungin järjestelyä ole pidettävä edellä tarkoitettuna laissa säädettynä palvelusetelijärjestelmä.
Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevan järjestelyn pääasiallisena tarkoituksena ja sisältönä on se, että Kotkan kaupunki päivähoitopalveluiden lakisääteisesti vastuullisena järjestäjänä hankkii palvelurahana maksettavaa vastiketta vastaan valitsemiltaan palveluntuottajilta päättämillään ehdoilla yksityisiä päivähoitopalveluja, joita se tarjoaa asiakasmaksulakiin perustuvaa päivähoitomaksua vastaan palvelunkäyttäjille. Mainittu järjestely on siten tarkoitukseltaan ja rakenteeltaan asiallisesti rinnastettavissa siihen, että Kotkan kaupunki hankkisi päivähoitopalveluja ostopalveluna yksityisiltä palveluntuottajilta.”
(10) Ks. edellä selvitetty markkinaoikeuden ratkaisu 149:2004.

 

Digitalisaatio kehityksen työkaluna

Digitalisaatio ja uudet liiketoimintamallit asettavat haasteita lainsäätäjälle. Näyttää siltä, että lainlaatijat juoksevat kilpaa teknologian kehityksen kanssa. Yrityksille asetetaan tosin yhä uusia, sanktioituja vaatimuksia erityisesti tietosuojaan ja tietoturvaan liittyen, mutta niiden on käytännössä vaikea hallita uusia riskejä. Yritysten vastuu alkaa lähestyä objektiivista, ankaraa vastuuta, jolloin huolellisuuskaan ei välttämättä poista vahingonkorvausvastuuta.
Tietosuojaan ja tietoturvaan liittyvä riskienhallinta ei ole enää juristien käsissä. Vastuu on siirtynyt teknologiayrityksille, jotka koittavat kilvan löytää uusia välineitä riskien ja lainsäädännön yrityksille asettamien vaatimusten hallintaan. Digitalisaatiokehitys ja siihen liittyvien riskien hallinta edellyttää kuitenkin poikkitieteellistä näkemystä, toisin sanoen teknisen näkemyksen lisäksi taloudellis-juridista näkökulmaa. Parhaimmillaan tällainen näkemyksellinen kombinaatio voi luoda rajattomat mahdollisuudet mikro ja pk- yritysten kasvuun, kehitykseen ja kansainvälistymiseen.
Tulevaisuuden visiointi on mieltä kutkuttavaa. Herää kysymys, onko enää tulevaisuudessa erityistä kansallista oikeutta, kun teknologiaoikeus on transnationaalia, rajat ylittävää ja digitalisaatiokehityksen merkitys näyttää olevan kaikelle inhimilliselle toiminnalle, taloudelliselle kehitykselle, ympäristölle, tai nyt mille tahansa elämänalueelle niin perustavaa laatua olevalla tavalla olennaista? Teknologiselle kehitykselle ja tiedonkululle kun ei ole pystytettävissä tullimuureja, vaikka globalisaatiota yritettäisiin kuinka hillitä.
Valitettavasti tällä hetkellä syvällistä tutkimusta digitalisaatiokehityksen merkityksestä kansainväliseen talous- ja sopimusoikeuteen ei juurikaan vielä ole. Tarvetta tutkimukselle kylläkin olisi, sillä taloudellisen toiminnan ennakoitavuus ja tehokkuus, ja samalla sääntelyn yhdenmukaistaminen sitä vaatisivat.
Mielenkiintoinen, joiltain osin aihetta sivuava julkaisu on ETLAn raportti 12.9.2016 No 57: Älykäs sopimus – Miten blockchain muuttaa sopimuskäytäntöjä?
Sote-uudistuksen yhteydessä digitalisaatiosta on todettu puolestaan, että se on suurempi murros kuin sote-uudistus itsessään. Aiheesta:
http://alueuudistus.fi/soteuudistus/digitalisaatio
http://alueuudistus.fi/documents/1477425/2096487/Digitalisaatio+ja+sote-uudistus.pdf/e6f03071-7e04-412e-b321-ef22174c0fc5